por Washington Almeida - Agosto/2016
Resumo: O armazenamento de programas de computador para livre distribuição via download nos sites de armazenamento implica na violação da lei 9609/98. O trabalho tem por objetivo avaliar a responsabilidade do provedor do site de armazenamento pelo ilícito cometido pelos usuários.
Palavras chaves: Direito de autor, responsabilidade civil, provedor, site de armazenamento.
I - INTRODUÇÃO
O advento da Internet, sua popularização, seu crescimento vertiginoso e sua exploração pelos mais variados modelos de negócio tem desafiado a área jurídica para a correta aplicação da Lei 9.609/98[1] que dispõe, especificamente, sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador. Intimamente ligada a ela está a Lei 9.610/98[2] que trata dos direitos autorais, onde o legislador cita os programas de computador como obras protegidas no inciso XII do Art. 7º. Entretanto, muito embora o legislador tenha se esforçado para oferecer proteção adequada aos programas de computador, a violação dessas leis é notável nos sites de armazenamento espalhados ao redor do globo. E um dos grandes debates na esfera jurídica quanto a propriedade intelectual de programa de computador e o direito de autor, se dá no tocante a existência de responsabilidade dos provedores de sites de armazenamento pelo ilícito cometido pelos usuários. Infelizmente, há um enorme descompasso entre o desenvolvimento de novas tecnologias e a confecção de leis que permitam essas novas tecnologias serem utilizadas em conformidade com a legislação. O debate acerca desse tema tem atraído o interesse de especialistas na área do Direito e da Tecnologia da Informação pelo fato de não haver ainda uma opinião formada sobre o tema. O Professor Doutor Manoel Joaquim Pereira dos Santos, quando da publicação de sua extraordinária obra literária entitulada “A Proteção Autoral de Programas de Computador”, considerado um dos mais importantes textos de Propriedade Intelectual que o Direito Brasileiro produziu[3], já destacava que:
“A expansão do mercado de “software” representou uma crescente preocupação com a tutela legal dos programas de computador, uma vez que os sistemas, não sendo mais vinculados a equipamentos determinados (“software proprietário”), mas sim de circulação massificada, precisavam ser defendidos contra a possibilidade de sua duplicação.”[4]
E acerca dessa preocupação citada pelo Professor Doutor Manoel Joaquim Pereira dos Santos, existe a complexidade da delimitação geográfica da Internet no globo. Se por um lado o alcance da Internet não se limita às fronteiras de uma nação, por outro a diversidade das leis em cada Estado é soberana, pois as nações possuem autoridade suprema dentro de seus perímetros territoriais. Os provedores, por sua vez, devem respeitar as leis em cada país onde estes estabelecem seus negócios.
A Professora Doutora Cintia Rosa Pereira de Lima destaca que:
“Os tratados, convenções e protocolos internacionais tentam eliminar as discrepâncias quando se optar por uma legislação de um país em detrimento de outro, com o objetivo de harmonizá-las.”[5]
Nesse sentido o legislador busca um alinhamento das leis com os aspectos ilícitos que ocorrem na Internet, estabelecendo tratados e convenções internacionais de cooperação, pois o desequilíbrio entre esses fatores jurídicos contribui para a prática de violação da lei 9.609/98.
E, no âmbito internacional, o artigo 10 do Tratado Internacional TRIPS referencia a proteção dos programas de computador à Convenção de Berna[6], embora esta não tenha citações específicas quanto à violação de direitos autorais de programas de computador. O parágrafo primeiro do artigo 10 declara:
“1. Programas de computador, em código fonte ou objeto, serão protegidos como obras literárias pela Convenção de Berna (1971).”[7]
Um dos grandes desafios que a Internet trouxe para o meio jurídico internacional se deu, principalmente, pelo fato de esta não se limitar às fronteiras territoriais dos Estados, demandando entendimentos aprofundados para o tratamento da proteção de propriedade intelectual de programas de computador.
Demócrito Ramos Reinaldo Filho (2005, p.2) já destacava que:
“O avanço das tecnologias da informação na verdade está provocando o obsoletismo de muitos institutos jurídicos e a necessidade de reformulação em tantos outros. A necessidade de ajustamento dos sistemas jurídicos nacionais para enfrentar a realidade do mundo on-line é hoje o grande desafio para o Direto.”[8]
O debate acerca da responsabilidade civil dos provedores de sites de armazenamento, referenciado no Marco Civil da Internet como provedores de aplicações, é o que este trabalho procura contribuir, na tentativa de enquadrá-los na responsabilização pelas violações das leis 9.609/98 e 9.610/98 que ocorrem na Internet, pelos usuários de seus serviços.
II - OS SITES DE ARMAZENAMENTO
Antes de adentrar nas questões jurídicas quanto a responsabilidade civil dos provedores dos sites de armazenamento, precisamos caracterizá-los e defini-los bem. O que são os sites de armazenamento, de que forma esse serviço surgiu e como ele é oferecido aos usuários da Internet?
As origens dos provedores dos sites de armazenamento se dão com as origens e a evolução da Internet, onde os custos para manter sistemas de armazenamento dentro das empresas eram muito elevados, pois dependiam de servidores de redes de alta disponibilidade e equipes técnicas especializadas para manter esses recursos disponíveis aos seus usuários. Nessa época, tais recursos estavam ao alcance apenas de empresas que possuiam estrutura técnica e saúde financeira para mantê-los.
Nesse contexo, com viés puramente comercial, os serviços de sites de armazenamento surgiam com objetivo de oferecer um serviço de custo acessível para o segmento de um mercado inovado por um modelo de negócios que ainda não era explorado. A diferença era que os dados não precisavam estar armazenados nas dependências das empresas, e ao invés disso, eles eram acessados e compartilhados remotamente através da Internet. O novo modelo de negócios foi bem aceito pelas empresas, pois os custos para armazenar e compartilhar dados eram significativamente baixos quando comparados aos custos que as empresas teriam para manter esses serviços em suas dependências físicas. Logo esses serviços alcançam profissionais liberais, estudantes e os usuários comuns, e já não havia mais limites para armazenar e compartilhar dados na Internet, que também passava a ser referenciada como “nuvem” pelo fato de a Internet conter diferentes recursos em diversos locais físicos, sendo a localização desses não perceptiveis aos usuários.
Então, por definição, os provedores de sites de armazenamento são provedores de aplicações, que oferecem serviços de armazenamento de dados aos usuários da Internet, sejam estes pessoas físicas ou jurídicas, com o objetivo de prover um local de armazenamento e compartilhamento remoto para os dados dos usuários da Internet.
Hoje os serviços de armazenamento são oferecidos aos usuários nas modalidades grátis ou paga. A diferença básica entre eles é que, na opção paga, o provedor de serviço disponibiliza largura de banda maior para que o usuário desfrute de velocidades de downloads maiores e também de volumes de armazenamento maiores.
Importante nesse momento fazer uma distinção entre os provedores de conexão e os provedores de aplicações, pois implicará em melhor compreensão dos capítulos posteriores. Os provedores de conexão[9] são aqueles que apenas fornecem o acesso à Internet. Já os provedores de aplicações[10] são aqueles que fornecem serviços de aplicações, como por exemplo o serviço de armazenamento de dados, que é um tipo de aplicação voltada ao gerenciamento de sistema de arquivos. Uma empresa pode também ser híbrida, oferecendo tanto o serviço de conexão de internet como serviços de aplicações.
A evolução desse serviço junto com a evolução das aplicações na Internet deram origem ao que ficou conhecido como computação em nuvem ou, do inglês, Cloud Computing.
III - A RESPONSABILIDADE SOB A ÓPTICA DO MARCO CIVIL
Apesar de a Lei 12.965/14[11] que estabeleceu o Marco Civil da Internet ter sido um passo importante ao estabelecer os princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil, esta limitou-se a não responsabilizar os provedores de conexão em seu Art. 18 que declara:
“O provedor de conexão à internet não será responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros.”
Entretanto, no Art. 19, o legislador não isenta de responsabilidade os provedores de aplicações, onde este cita:
“Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.”
Importante notar aqui que no Art. 18 o legislador faz referência específicamente ao provedor de conexão, já no Art. 19 ele trata do provedor de aplicações, que é um serviço diferente do provedor de conexão citado no artigo anterior. Faz sentido que o provedor de conexão, que apenas provê o acesso à Internet, não seja penalizado por conteúdo gerado por terceiros. Já quanto aos sites de armazenamento, que são provedores de aplicações, estes se enquadram perfeitamente no Art. 19. Um provedor de conexão também pode oferecer serviços de aplicações, e nesse caso ele se enquadra tanto no Art. 18 ao prover serviço de conexão, isento da responsabilidade civil, como no Art. 19 ao prover serviço de aplicações, onde este não está isentado da responsabilidade civil. Este último também deixa claro que o legislador reconhece a possibilidade da existência de um laço entre o ilícito e os provedores de aplicações, que neste trabalho são tratados como provedores de sites de armazenamento. O Art. 19 também estabelece que os provedores de aplicações devem atender a ordem judicial em caso de situações de conteúdo gerado por terceiros e por fim, não menos importante, finaliza o texto com a ressalva:
“...,ressalvadas as disposições legais em contrário.”
As leis 9.609/98 e 9.610/98 não podem ser inseridas aqui no contexto das ressalvas do parágrafo anterior, pois embora os programas de computador sejam obras protegidas, e considerada uma contrafação[12] sua reprodução não autorizada, o parágrafo segundo reitera que:
“§ 2o A aplicação do disposto neste artigo para infrações a direitos de autor ou a direitos conexos depende de previsão legal específica, que deverá respeitar a liberdade de expressão e demais garantias previstas no art. 5o da Constituição Federal.”
Nesse ponto fazemos uma pequena pausa para observamos a Lei nº 4.657/42 que dispõe da Introdução às normas do Direito Brasileiro, onde seu Art. 3º declara:
“Art. 3º Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.”[13]
Essa declaração é importante dentro do contexto nesse momento porque o provedor de aplicações deve se atentar para projetar seu modelo de negócios de forma a estar perfeitamente alinhado com as leis vigentes do país em que este estabelece o seu empreendimento, e no tocante às leis 9.609/98 e 9.610/98, estas deveriam estar sendo observadas quando da especificação, do projeto, dos testes e da disponibilização dos serviços de armazenamento para a comunidade da Internet.
Importante ressaltar que a violação dos direitos de autor citada no artigo 184 do Decreto Lei nº 2.848 que institui o Código Penal, onde se lê:
“Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos: (Redação dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)[14]”
Este não se aplica aos programas de computador que tem proteção específica pela Lei 9.609/98.
O Art. 186 do Código Civil[15] caracteriza o ato ilícito dessa forma:
“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
E prevê a responsabilização no Art. 927, onde este declara:
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”
Sobre a norma do Art. 186, percebemos que o provedor de aplicações, que provê serviços de sites de armazenamento, podem ser enquadrados aqui por atuarem em seus negócios de forma imprudente e negligente, e até mesmo com omissão voluntária, quando este deveria conhecer o que está sendo armazenado em seu ambiente, e tomar as medidas necessárias de forma a prezar pela legislação do país em que este estabelece seu negócio, assumindo também os riscos pelos danos decorrentes dele, embora não pareça ser esse o entendimento na jurisprudência, talvez por haver compreensão que tal monitoramento possa ser inviável sob o aspecto econômico.
Observamos claramente um cenário onde o legislador balisou de forma assertiva as questões relacionadas ao direito de autor, assim como da proteção da propriedade intelectual de programa de computador. Mas ocorre que o Direito não é uma ciência exata como a Física ou a Matemática, e a interpretação deve ser firmada sob uma perspectiva de observação mais abrangente.
Vítor Palmela Fidalgo reitera que:
“Dado o caráter imaterial dos direitos de propriedade intelectual, a tutela e a responsabilização de quem viola esse tipo de direitos sempre constituiu um desafio para os juristas.”[16]
Nesse cenário, a perspectiva de observação deve ser dada sob o aspecto de que os provedores de aplicações, ou provedores dos sites de armazenamento, que detém o domínio das ciências da tecnologia da informação, cujo qual é o seu core-business[17], devem ser capazes de, antes mesmo de lançar um serviço de armazenamento e compartilhamento de dados, sejam cuidadosos ao fazer uso dos mecanismos sofisticados que eles tem à sua disposição quando da implementação desses projetos, de forma a oferecer esses serviços em alinhamento com as exigências previstas nas leis de cada país, respeitando todos os aspectos legais, de forma a contribuir efetivamente com a sociedade e o poder judiciário de cada nação, para que estas sejam respeitadas e cumpridas, tanto pelos provedores quando da oferta de seus serviços; como pelos usuários desses serviços que não teriam como infringí-las caso a tecnologia apropriada fosse aplicada no projeto desse modelo de negócio e, posteriormente, quando do Go-Live[18] desses serviços.
A jurisprudência internacional sobre o tema tem chamado a atenção da comunidade mundial acerca de tendências jurídicas sobre o assunto. Em Maio de 2015 a justiça sueca confiscou os domínios “piratebay.se” e “thepiratebay.se”, pertencente ao famoso site de compartilhamento “The Pirate Bay”, conhecido por conter links que distribuiam conteúdo protegido por direito autoral.[19]
Mais recentemente em Junho de 2016, a corte de Helsinki, na Finlandia, condenou um dos fundadores do The Pirate Bay, Peter Sunde, a pagar 395.000 Euros por compartilhamento de conteúdo protegido por direitos de autor em sua plataforma.[20]
COSTA NETTO cita em sua obra[21] o caso da Editora Fapi vs Google, onde a autora destacou que:
“iii) o Google deve responder integralmente pelos danos ocasionados à autora, uma vez que confessou que tem capacidade técnica para identificar os ‘piratas’ atuando no site Picasa.”
E segue afirmando que:
“iv) o Google deve responder por sua negligência...”
No Acórdão em que foi dado parcial provimento ao recurso, o Desembargador José Marcos Vieira destacou que:
“...É o fato de que só existindo um URL que leve a um determinado recurso, torna-se possível ao servidor onde se encontra hospedado o recurso restringir os acessos e/ou as alterações naquele conteúdo por regras de senha, a critério exclusivo do seu proprietário' (fls. 280-TJ).”[22]
O desembargador cita a URL como um link que leva ao conteúdo protegido.
O texto do Marco Civil da Internet pode até deixar dúvidas, num primeiro momento, quando lidamos com as questões de cópias não autorizadas de programa de computador a disposição para download nos sites de armazenamento, mas um estudo mais profundo do tema, em que este trabalho procura contribuir, deixa evidente que a regra a respeito da remoção de conteúdo apenas depois de decisão judicial não deve ser o tratamento dado nos casos em que o direito do autor e a proteção de propriedade intelectual de programa de computador estejam envolvidos, enquadrando-os nas ressalvas das disposições legais em contrário citadas ao final do Art. 19.
O tema sobre essa discussão é extensa, mas no âmbito do Direito Brasileiro já há o reconhecimento da responsabilidade civil dos provedores de aplicações no direito comparado. No informativo de Jurisprudência 565 do STJ, foi adicionado o recurso especial nº 1.512.647-MG (2013/0162883-2)[23], e o texto confere o entendimento do STJ quanto a responsabilidade comparada, onde se lê:
“No direito comparado, a responsabilidade civil de provedores de internet por violações de direitos autorais praticadas por terceiros tem sido reconhecida a partir da ideia de responsabilidade contributiva e de responsabilidade vicária, somada à constatação de que a utilização de obra protegida não consubstancia o chamado fair use. Nesse contexto, reconhece-se a responsabilidade contributiva do provedor de internet, no cenário de violação de propriedade intelectual, nas hipóteses em que há intencional induzimento ou encorajamento para que terceiros cometam diretamente ato ilícito. A responsabilidade vicária, por sua vez, tem lugar nos casos em que há lucratividade com ilícitos praticados por outrem, e o beneficiado se nega a exercer o poder de controle ou de limitação dos danos quando poderia fazê-lo.”
Orientado pelo direcionamento desse trabalho, talvez o termo “provedores de internet” seria melhor colocado se substituído por “provedores de aplicações” conforme já distinguimos, entre um e outro, nos artigos 18 e 19 do Marco Civil da Internet. Nesse contexto, a responsabilidade contributiva ocorre quando ficar provado que o provedor do site de armazenamento induziu ou encorajou terceiros a cometerem o ato ilícito utilizando a estrutura dos serviços que este oferece. Já a responsabilidade vicária ocorrerá quando ficar provado que o provedor do site de armazenamento obtem lucros, ainda que indiretos, com os ilícitos praticados pelos usuários.
Em relação ao termo “fair use”, ou uso justo, o entendimento é que se o uso do conteúdo protegido por direitos autorais foi justo, não há o dever de indenizar, caso contrário, há o dever de indenizar.
Ainda na esfera do STJ já está esclarecida a responsabilidade civil no contexto da teoria do risco. No Agravo Regimental 1343866 BA 2010/0159008-2, o Ministro Massami Uyeda esclarece que:
"É objetiva a responsabilidade do agente que reproduz obra de arte sem a prévia e expressa autorização do seu autor. Reconhecida a responsabilidade do contrafator, aquele que adquiriu a obra fraudulenta e obteve alguma vantagem com ela, material ou imaterial, também responde pela violação do direito do autor, sem espaço para discussão acerca da sua culpa pelo evento danoso."[24]
O reconhecimento da responsabilidade objetiva, aquela que independe da culpa, pelo judiciário se caracteriza quando o exercício de uma determinada atividade do provedor de aplicações venha criar risco de danos para terceiros.
Com base nesses entendimentos, tomemos o exemplo do serviço oferecido pelo site http://www.baixedetudo.net. O site de armazenamento oferece download de uma enorme variedade de programas de computador protegidos por propriedade intelectual. Qualquer usuário, navegando pelo site, tem a sua disposição a possibilidade de, por exemplo, fazer download do pacote de software da Microsoft denominado Microsoft Office Pro 2016. O site não apenas oferece o pacote para download como também instrui o usuário a fazer uso de ferramentas para desbloquear o programa[25] que, originalmente, deve ser legalmente ativado junto à empresa detentora de seus direitos, no caso, a Microsoft.
No site o usuário encontra as seguintes instruções, entre outras informações referentes ao pacote:
“Instalação e ativação:
1 – Instale o Microsoft Office 2016;
2 – Instale atraves da ISO ou execute o O16Setup.exe dentro da pasta Office 2016 online_Install_multi_v2.8 para baixar a ultima verção;
3 – Escolha o que você quer instalar. Usando o O16Setup.exe;
4 – Escolha o que você quer instalar;
5 – Escolha o idioma (tradução para PT-BR após instalar);
6 – Click em install office;
7 – Aquarde o download e instalação do office 2016 já atualizado;
8 – Instale a tradução executando setuplanguagepack.x86.pt-br_.exe;
9 – Aguarde o termino;
10 – Execute KMSAuto.exe dentro da pasta KMSAuto Lite Portable TEST4;
11 – Click em Activate Office;
12 – feito Office Instalado, atualizado, ativado e em português BR.
Obs: o KMSAuto ativa o Windows 10 também.”
Nesse cenário, aplica-se o conceito da responsabilidade contributiva citado no informativo de Jurisprudência 565 do STJ, pois está caracterizado que o provedor do site de armazenamento induz ou encoraja terceiros a cometerem o ato ilícito utilizando a estrutura dos serviços que este oferece, pois além de oferecer o download de programa protegido por propriedade intelectual, instrui os visitantes em como remover a proteção da licença de uso do programa, incitando a pirataria. Não se caracteriza, entretanto, a obtenção de lucros diretos ou indiretos, pois o site não comercializa o programa (lucro direto) e não cobra por serviços que facilitem o download do pacote (lucro indireto). Esse é o mesmo enquadramento que pode ser atribuídos aos sites de armazenamento de dados como programasviatorrents.com, agaleradodownload.org, baixarviatorrent.com.br, entre tantos outros.
Já o conceito de responsabilidade vicária pode ser caracterizado na oferta de serviços do provedor de armazenamento 4shared.com. Nesse exemplo, podemos observar que o site 4shared.com obtem lucro indireto ao oferecer serviços de armazenamento aos usuários que, por sua vez, utilizam dos recursos da infraestrutura de TI do provedor de serviços do site 4shared.com para compartilhar e disponibilizar para download programas protegidos por propriedade intelectual. Os usuários comuns experimentam velocidades reduzidas para o download de arquivos, além de uma série de anúncios que causam interrupções e desvios, prejudicando o processo de download direto. Entretanto, caso o usuário opte pela contratação do serviço pago através de uma conta denominada Premium, este passa a contar com os seguintes benefícios:
* Melhor velocidade e performance;
* Livre de anúncios;
* 100Gb de espaço on-line.
Nota-se que o provedor não está obtendo o lucro direto porque ele não está comercializando diretamente o programa de computador. Entretanto o mesmo se beneficia com a obtenção de lucro indireto, através do compartilhamento de conteúdo protegido por propriedade intelectual disponibilizado por terceiros onde, para faciliar o processo de download, o provedor de aplicações do site de armazenamento oferta uma conta Premium para remoção das limitações impostas por velocidade reduzida e anúncios de propagandas.
Observamos que apesar de o Marco Civil da Internet ter se limitado no tratamento das questões relacionadas ao direito autoral e à proteção de propriedade intelectual de programas de computador que ocorrem na Internet, há uma tendência de entendimento hoje onde, comprovada a existência do ato ilícito, tende a ser reconhecida a responsabilidade civil dos provedores de aplicações.
O Art. 104 da Lei nº 9.610⁄98, Capítulo II Das Sanções Civis, atribui responsabilidade civil por violação de direitos autorais, onde se lê:
“Quem vender, expuser a venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem, será solidariamente responsável com o contrafator, nos termos dos artigos precedentes, respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior.”
Denis Borges Barbosa destaca que:
“A jurisprudência tem admitido a aplicação de multas civis previstas na Lei 9.610/98 como componentes do conteúdo civil da tutela dos programas de computador, em particular o art. 103 da lei geral.”[26]
Ainda que não seja reconhecida a responsabilidade contributiva do provedor de aplicações no cenário de violação do direito de autor, ele é solidariamente responsável com o contrafator que se utiliza de seus recursos para o a prática do ilícito.
O legislador tem o entendimento que a Internet não se limita às fronteiras do perímetro do Estado, e no tocante ao tema o Ministério da Justiça e da Cidadania do Governo Federal prevê a cooperação jurídica internacional dentro do mundo digital onde publica:
“As relações jurídicas não se processam mais unicamente dentro de um único Estado Soberano, pelo contrário, é necessário cooperar e pedir a cooperação de outros Estados para que se satisfaça as pretensões por justiça do indivíduo e da sociedade.”[27]
E essas relações encontram-se alicerçadas pela Constituição Federal, a Carta Magna na nação, que prevê em seu artigo 4º, incisos VII e IX, que a República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios, entre outros:
“VII - solução pacífica dos conflitos;
IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;”[28]
IV - ABORDAGEM ACERCA DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA
Em adição às leis 9.609/98 e 9.610/98 vistas no capítulo 3, temos outra abordagem que trata esta relacão entre os provedores de serviços de sites de armazenamento e os usuários da Internet. E é devido à exploração comercial da Internet, por parte dos provedores, que incorre em consumo de seus serviços pelos usuários, cujas ralações são tratadas pela lei nº 8.078/90.
E nas disposições gerais do Código de Defesa do Consumidor[29], o Art. 2º define consumidor como:
“toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”
No Art. 3º do CDC, Fornecedor é definido como:
“toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.”
Dentro do contexto apresentado neste trabalho, existe uma relação que visa o fornecimento de serviços de armazenamento e compartilhamento, cujo qual acontece entre os fornecedores e seus consumidores. O elemento subjetivo é composto pelo consumidor, que são os usuários da Internet, e pelo fornecedor, que são os provedores de serviços dos sites de armazenamento. O elemento objetivo é o serviço oferecido pelos provedores de serviços, no caso, os serviços de armazenamento e compartilhamento. Trata-se, inquestionavelmente, de uma autêntica relação de consumo, cujo regime jurídico aplicado é o do Direito do Consumidor, regulado pela lei nº 8.078.
A Seção II do CDC trata da Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Serviço, e em seu Art. 14 enquadra o fornecedor de serviços nesses termos:
“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”
Este artigo é particulamente importante no tratamento da responsabilidade do fornecedor de serviços, que neste contexto é representado pelo provedor de aplicações. Pelo CDC ele responde independente da culpa, ou seja, responsabilidade objetiva. E o legislador esclarece, ainda neste artigo, que a reparação dos danos se dá por “defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”
No caso dos provedores de serviços, os defeitos relativos à prestação dos seus serviços são os mesmos abordados no capítulo anterior, onde estes poderiam ser enquadrados por atuarem em seus negócios de forma imprudente e negligente, quando eles deveriam conhecer o potencial conteúdo violador da lei de proteção de propriedade intelectual de programa de computador que pode estar sendo armazenado e compartilhado em seu ambiente, que deveria ser controlado, e tomar as medidas necessárias de forma a prezar pela legislação do país em que este estabelece seu negócio. Em outras palavras, existem tecnologias capazes de dar suporte aos provedores de serviços nesse sentido, mas os custos dos serviços seriam, sem dúvida alguma, inflacionados.
Notamos que o CDC também responsabiliza o fornecedor de serviços quanto aos danos causados aos consumidores. Os consumidores estão submetidos a vários danos ao efetuarem download de programa de computador de determinado provedor de serviços de site de armazenamento que foi imprudente e negligente ao disponibilizar e ofertar seus serviços na Internet. Podemos especificar alguns danos no âmbito jurídico, como a contrafação, o crime de pirataria, exposição ao risco de contaminação por vírus de computador, além claro da violação das leis 9.609/98 e 9.610/98. A lei afirma, de forma muito categórica e clara, que é o fornecedor do serviço que responde, independente de culpa.
Quanto à discussão que se daria no tocante aos usuários dos serviços, renomados nomes e doutrinadores no meio jurídico compreendem bem as razões pelas quais não se atribui a culpa ao usuário do serviço. E sobre esse aspecto o notável Professor e Doutor NEWTON DE LUCCA já destacava que:
“...mesmo com a identificação do terminal, não se revolve a questão, pois este pode ser de outra pessoa que não aquela que efetuou a operação. Uma senha ou um código secreto servem para identificar o usuário junto ao provedor, mas não a própria pessoa que tenha efetuado a operação”.[30]
O professor NEWTON DE LUCCA observou de forma assertiva as questões relacionadas aos acessos por terceiros que não o próprio dono da conta junto ao provedor. E essa assertiva é válida até hoje e muito relevante em função das inúmeras ameaças digitais que alcançam com sucesso os computadores de usuários ao redor do globo e os infectam com pragas virtuais capazes de obter, de forma absolutamente ilícita, as informações sensíveis dos usuários, como por exemplo contas de acesso, e-mails, etc.[31]
V - CONCLUSÃO
Se compararmos uma situação na qual o dono de uma empresa responderá por crime caso seja encontrado drogas em seu estabelecimento comercial, ainda que não tenha sido ele o responsável pelo armazenamento das drogas em seu estabelecimento, este assemelha-se, da mesma forma, aos crimes de violação de direito autoral praticados por terceiros nos provedores de aplicações, onde ele será solidariamente responsável pelo crime.
Este trabalho mostrou que a responsabilidade civil dos provedores de aplicações é muito clara sob as variadas perspectivas jurídicas, quais sejam, leis, jurisprudências, informativos, etc. Deixou comprovado o reconhecimento da responsabilidade civil dos provedores de aplicações, ainda que a jurisprudência tenha tido uma evolução mais discreta ao longo das décadas, quando comparado com a abordagem desse trabalho, tendo ela evoluido para a teoria do risco, sendo dado hoje o tratamento sob a óptica da responsabilidade objetiva.
Em sua obra de Tratado de Propriedade Intelectual, Denis Borges Barbosa destacava que:
“Programas de computador são, como variedade de plantas, produtos sujeitos a cópia. ...programas podem ser facilmente copiados.”[32]
Então, a perspectiva sobre a violação dos direitos autorais de programas de computador deve ser dada sob um olhar no qual sabe-se que o provedor de aplicações tem a Tecnologia da Informação como núcleo de seu negócio, não devendo este negligenciar na aplicação das modernas tecnologias para a correta oferta de seus serviços, de forma a atuar em aderência às leis das diversas nações em que este venha estabelecer seu negócio.
O WebSense[33] é apenas uma das ferramentas que podem ser uteis nesse sentido, tecnologia capaz de analisar mais de 5 bilhões de requisições por dia e bloquear a proliferação de conteúdo protegido por direito autoral de programas de computador. Porém é uma tecnologia cara e os provedores de aplicações buscam minimizar custos. Por consequência, negligenciam qualidade de compliance jurídico quando da oferta de seus serviços, deixando de estar em conformidade com a legislação. Entretanto custos como estes precisam ser considerados quando do planejamento do negócio, não justificando a ausência de tais recursos para proteção de conteúdo protegido por propriedade intelectual de programas de computador.
O ambiente dos serviços de sites de armazenamento oferecidos pelos provedores de aplicações pode se tornar um excelente instrumento de divulgação e receita para os detentores de direitos autorais de programas de computador. Sob outra perspectiva, inserindo na compilação dos seus serviços um algoritmo capaz de gerenciar conteúdos protegidos por direitos autorais, seria possível filtrar somente arquivos autorizados nos sites de compartilhamentos, abrindo espaço para a venda on-line de licenças de uso de software, em conformidade com as Leis nº 9.609/98 e 9.610/98.
Embora este trabalho tenha se limitado em tratar os provedores de aplicações citados no Marco Civil da Internet, representado aqui pelos serviços oferecidos pelos sites de armazenamento, os serviços das redes peer-to-peer também são largamente utilizados para a distribuição ilegal de programas de computador, violando também a lei de direito autoral, e a esse elenco também deve ser dada a devida atenção jurídica.
VI - BIBLIOGRAFIA
DOS SANTOS, Manoel Joaquim Pereira. A proteção Autoral de programas de computador. Coleção Propriedade Intelectual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
BARBOSA, Denis Borges. Tratado de Propriedade Intelectual. 1ª Edição 2ª Tiragem Tomo III. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.
REINALDO Filho, Demócrito Ramos. Responsabilidade por publicações na internet. Rio de Janeiro: Forense, 2005.
COSTA NETTO, José Carlos. Direito Autoral Atual. Campus Jurídico. São Paulo: Editora Elsevier, 2014.
DE LUCCA, Newton; SIMÃO FILHO, Adalberto. Títulos e contratos eletrônicos, in Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes. Bauru: Edipro, 2001.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18ª edição. São Paulo: Atlas, 2007.
CABRAL, Alberto Franqueira. Manual da Prova Pericial. 3ª edição. Rio de Janeiro: Impetus, 2003.
VII - REFERÊNCIAS
[1] PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Lei nº 9.609, de 19 de Fevereiro de 1998. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9609.htm. Acesso em: 20 de ago. 2016
[2] PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Lei nº 9.610, de 19 de Fevereiro de 1998. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9610.htm. Acesso em: 20 de ago. 2016
[3] DOS SANTOS, Manoel Joaquim Pereira. A proteção Autoral de programas de computador. Coleção Propriedade Intelectual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. Nota de apresentação de Denis Borges Barbosa.
[4] DOS SANTOS, Manoel Joaquim Pereira. A proteção Autoral de programas de computador. Coleção Propriedade Intelectual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p.51
[5] Dúvida acerca da lei aplicável e juízo competente na era digital. Slide 3, Aula 4. Professora Doutora Cintia Rosa Pereira de Lima. POLI-USP. Data : 25 de Fev. De 2016.
[6] Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1970-1979/D75699.htm. Acesso em: 06 de Set. de 2016.
[7] Disponível em http://www.inpi.gov.br/legislacao-1/27-trips-portugues1.pdf. Acesso em: 06 de Set. de 2016.
[8] REINALDO Filho, Demócrito Ramos. Responsabilidade por publicações na internet. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p.2.
[9] Art. 18 da Lei nº 12.965, o Marco Civil da Internet.
[10] Art. 19 da Lei nº 12.965, o Marco Civil da Internet.
[11] PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Lei nº 12.965, de 23 de Abril de 2014. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/lei/l12965.htm. Acesso em: 20 de ago. 2016
[12] Contrafação é a produção comercial de algo sem a autorização daquele que detém a sua propriedade intelectual.
[13] PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de Setembro de 1942. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657.htm. Acesso em: 20 de ago. 2016.
[14] PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de Dezembro de 1940. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm. Acesso em: 20 de ago. 2016.
[15] Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 03 de Abril de 2016
[16] COSTA NETTO, José Carlos. Direito Autoral Atual. Campus Jurídico. São Paulo: Editora Elsevier, 2014. p.220
[17] Core-business é um termo utilizado para definir qual o negócio principal e estratégico da atuação de uma determinada empresa.
[18] Go-Live é um termo utilizado na área da Tecnologia da Informação quando um produto ou sistema se torna disponível ao público.
[19] GLOBO.COM. Segurança Digital. Disponível em http://g1.globo.com/tecnologia/blog/seguranca-digital/post/pirate-bay-perde-recurso-para-manter-dominios-se.html. Acesso em: 20 de ago. 2016.
[20] THE HACKER NEWS. Security in a Serious Way. Disponível em http://thehackernews.com/2016/06/torrent-pirate-bay.html. Acesso em: 20 de ago. 2016.
[21] COSTA NETTO, José Carlos. Direito Autoral Atual. Campus Jurídico. São Paulo: Editora Elsevier, 2014. p.372
[22] Disponível em http://www5.tjmg.jus.br/jurisprudencia/pesquisaNumeroCNJEspelhoAcordao.do?numeroRegistro=1&totalLinhas=1&linhasPorPagina=10&numeroUnico=1.0024.08.982000-5%2F001&pesquisaNumeroCNJ=Pesquisar. Acesso em: 07 de Set. 2016.
[23] STJ. Informativo de Jurisprudência - Recurso Especial REsp 1512647 MG 2013/0162883-2 (STJ). Disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/SearchBRS?b=INFJ&tipo=informativo&livre=@COD=%270565%27. Acesso em: 20 de ago. 2016.
[24] Disponível em http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/18322257/agravo-regimental-no-agravo-de-instrumento-agrg-no-ag-1343866-ba-2010-0159008-2. Acesso em: 06 de Set. de 2016.
[25] BAIXE DE TUDO. Download Microsoft Office Profissional Plus 2016 Português BR + Ativação (x32 e x64). Disponível em http://www.baixedetudo.net/microsoft-office-pro-2016#more-50147. Acesso em: 20 de ago. 2016.
[26] BARBOSA, Denis Borges. Tratado de Propriedade Intelectual. 1ª Edição 2ª Tiragem Tomo III. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.
[27] Disponível em http://www.justica.gov.br/sua-protecao/cooperacao-internacional. Acesso em: 06 de Set. de 2016.
[28] Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em: 06 de Set. de 2016.
[29] Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm. Acesso em: 23 de Ago. de 2016
[30] DE LUCCA, Newton e SIMÃO FILHO, Adalberto. Títulos e contratos eletrônicos, in Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes. São Paulo: Edipro, 2001.
[31] WASHINGTON ALMEIDA. Video13 - Alerta do perigo ao baixar programas da Internet. Disponível em https://www.youtube.com/watch?v=Wd3BhwE_T5s. Acesso em: 24 de Abr. 2016.
[32] BARBOSA, Denis Borges. Tratado de Propriedade Intelectual. 1ª Edição 2ª Tiragem Tomo III. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014. p.1863.
[33] Disponível em https://www.forcepoint.com/product/web-filtering/websense-web-filter-security. Acesso em: 06 de Set. de 2016.